Play-Doh : l’odeur de la pâte à modeler enregistrée

En mai dernier, l’Office américain des marques et des brevets (USPTO) a enregistré une nouvelle odeur : celle de la Play-Doh. La pâte à modeler, inventée en 1956, rejoint ainsi le cercle très restreint (une douzaine à ce jour aux Etats-Unis) des marques olfactives. L’enregistrement d’une odeur soulève en effet des questions d’ordre juridique et technique. Questions qui perturbent fortement les offices européens.

L’exigence de distinctivité de la marque olfactive

Comme pour toute marque, l’odeur ne sera enregistrée que si elle est distinctive. L’USPTO refuse ainsi la protection du droit des marques aux odeurs utilitaires. Ainsi, il n’est pas possible d’enregistrer une odeur de citron ou de pin frais pour des produits ayant une fonction de nettoyage, tel qu’un désodorisant. La marque a en effet une fonction d’identification de produits et/ou services : il faut donc que l’odeur « représente » la marque elle-même. C’est pour cette raison que les entreprises de parfumerie ont recours aux brevets pour protéger des odeurs novatrices.

Pour déposer une marque olfactive, l’USPTO exige en général la preuve que les consommateurs font le lien entre le produit et l’odeur. Les sociétés déposantes apportent à l’Office des marques des études prouvant l’existence de ce lien. Pour enregistrer la marque Play-Doh, Hasbro a donc été amené à prouver le caractère distinctif de l’odeur de la pâte à modeler.

Mais l’odeur particulière de la Play-Doh n’aurait pas suffi pour son enregistrement en Europe. Hasbro aurait dû surmonter la condition de la représentation graphique, qui constitue un obstacle aux marques olfactives.

La condition de représentation graphique comme blocage en Europe

Marque olfactive : une représentation graphique indispensable

Cette condition est mentionnée à l’article 2 de la directive européenne du 21 décembre 1988. Cet article prévoit que tout signe peut constituer une marque à condition de faire l’objet d’une représentation graphique, « en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères, qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective ».

A la question : « peut-on déposer une odeur à titre de marque ? », l’INPI répond : “les signes olfactifs ou gustatifs doivent être […] représentés graphiquement afin que les autres personnes puissent en déterminer l’objet et l’étendue.” Comme cette condition est techniquement très difficile à remplir, il n’est pour le moment pas possible de déposer une marque olfactive en France.

Une appréciation différente de la représentation graphique en Europe et aux Etats-Unis

La marque olfactive Play-Doh a pu être enregistrée grâce à la description textuelle suivante : « douce, légèrement musquée. Proche de la vanille. Des notes de cerise. Odeur naturelle d’une pâte à pain salée. »

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) n’aurait toutefois pas accepté un tel dépôt. La Cour considère en effet que les descriptions d’odeurs, au moyen de mots, manquent de précision et d’objectivité. Elle rejette également les descriptions par le biais de formules chimiques (pas assez intelligibles) et celles par dépôts d’échantillons (ceux-ci n’étant pas durables).

Vers une acceptation future des marques olfactives en Europe

En décembre 2015, le Parlement européen a adopté la directive 2015/2436, lors de la réforme “paquet marque”. Ce nouveau texte a entrainé la suppression de l’exigence de représentation graphique des marques. Cette suppression devrait ainsi ouvrir la voie à d’autres systèmes d’identification. Les offices européens vont donc finir par accepter les marques dites non-traditionnelles, et notamment les marques olfactives. Mais comme nous l’avons vu, l’INPI refuse encore pour le moment ces nouvelles marques.

Cependant, même si l’Office français arrivait à surmonter les difficultés liées à l’enregistrement de ces marques, celles-ci restent extrêmement rares.Les marques non-traditionnelles n’ont pas l’attrait des marques verbales. En effet, sur les millions de marques actives aux Etats-Unis, seules 13 sont constituées par des odeurs.